FPLP bloggt – The Next Generation Law Firm
In einer Entscheidung aus dem letzten Jahr (OGH 20.3.2013, 6 Ob 48/12w) beschäftigte sich der OGH erstmals mit dem Problem der verbotenen Einlagerückgewähr im Rahmen eines Up-Stream-Mergers. Die Zulässigkeit eines Up-Stream-Mergers (Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft) bei einem stark fremdfinanzierten Anteilserwerb („Leveraged Buyout“) war bisher umstritten. Im zugrundeliegenden Fall sollte der Erwerb sämtlicher Anteile an der Zielgesellschaft durch eine eigens zu diesem Zweck gegründete Übernahmegesellschaft erfolgen. Zur Finanzierung des Anteilserwerbs nahm die Übernahmegesellschaft einen Kredit auf, der später aus den Gewinnausschüttungen der Zielgesellschaft rückgeführt werden sollte. Nach dem Erwerb wurden beide Gesellschaften up stream verschmolzen. Der OGH stellte klar, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagerückgewähr vorliegt, wenn die Zielgesellschaft selbst einen Kredit zur Finanzierung des Anteilskaufs aufnimmt. Durch eine Fusion mit der Übernahmegesellschaft kommen zum Vermögen der Zielgesellschaft neue Verbindlichkeiten ohne neue Aktiva hinzu. Wirtschaftlich betrachtet liegt also eine verbotene Einlagenrückgewähr an die Übernahmegesellschaft – und mittelbar auch an deren Alleingesellschafter – vor: Die letztlich fusionierte Gesellschaft übernimmt Kreditschulden für den Anteilserwerb zugunsten des Alleingesellschafters, der sich dadurch selbst die Kreditaufnahme erspart.
